海峡两岸未成年犯保安处分之比较研究——台湾地区保护处分制度介评

【摘要】最高人民法院第14号指导案例针对未成年犯宣告禁止令的判决具有保安处分性质，但与台湾地区的少年犯保护处分制度相比仍欠缺“保护帮助”性质，保护处分具备刑罚属性，同时也是超越刑罚的第三种法律效果。大陆地区与台湾地区对未成年犯的处罚模式既有联系又存在区别，在审视台湾地区保护处分制度后，大陆地区应当确定未成年犯保护处分之法定性、必要性与保护处分优先性三原则，在刑法总则中与刑罚类比确定保安处分之地位，针对保安处分的灵活性在刑法外以其他法律法规容纳未成年犯不断更新的违法行为类型，对已犯少年与虞犯少年同等重视其人身危险性，在管制及缓刑、假释考验期限内对未成年人额外增加“保护帮助”之措施。

【关键词】台湾；未成年犯；保护处分；保安处分

一、未成年保护处分掠影——最高法院指导案例评析

禁止令的设立先后于《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（九）》中有所规定，各法院曾出现大胆尝试的一派热忱景象，然而并没有具体的司法解释以及恰当的禁止令内容。禁止令在未成年人案件的适用中也有较多体现，可以算作保护处分的一种。最高人民法院曾于2013年1月31日发布了第14号指导案例——《董某某、宋某某抢劫案》，以期对各法院禁止令的适用起到标杆效应。

本案被告人董某某、宋某某（犯罪时年龄17周岁）因经常前往网吧上网，沉迷网络游戏迅速用完了网费，两人与另一王某前往一健身房持刀对被害人张某和王某实施了抢劫行为。后三人将抢到的一部手机卖掉并继续用赃款作为网费上网。法院认定被告人董某和宋某构成抢劫罪，判处有期徒刑两年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币1000元。法院在判决被告人构成抢劫罪的同时对其宣告缓刑，考虑到被告人的作案动机与网络游戏的沉迷密切相关，如果采取隔离以及管教措施能够降低其再犯可能性，且被告人属于未成年人，自控能力不如成年人，需要家长等进行有效监管方可。最后法院对被告人宣告的禁止令与缓刑考验期相同时长，内容为禁止被告人在缓刑考验期内进入网吧等场所。①

法院在判决被告人构成抢劫罪的同时对其宣告缓刑，考虑到被告人的作案动机与网络游戏的沉迷密切相关，如果采取隔离以及管教措施能够降低其再犯可能性，且被告人属于未成年人，自控能力不如成年人，需要家长等进行有效监管方可。最终法院对被告人宣告了与缓刑考验期相同时长的禁止令，内容为禁止被告人在缓刑考验期内进入网吧等特定场所。

本案案情简单，且无被告人上诉事由，最高法院将该案作为指导案例的原因在于法院适用禁止令的标榜作用。禁止令根据犯罪情节以及因犯罪行为引发的应当禁止的事项加以适用，自《刑法修正案（八）》设立后，《适用禁止令规定》的出台进一步细化了禁止令的内容，《刑法修正案（九）》中第37条之后也将“职业禁止”的新增规定作为对利用职务便利实施犯罪的行为人的限制。禁止令的内涵因法律规定不明确而产生义务说、辅助措施说、综合处罚说以及保安处分说的学说争议，当前主流学说主张保安处分说，认为禁止令实质为刑法意义上的保安处分。[1]笔者赞同主流观点，同时认为未成年的禁止令为台湾地区设置的管束制度所包容，台湾地区的少年司法制度经过漫长发展，由“教罚并济”转向了“以教代罚”，其对少年犯的处罚模式之探索先于大陆，形成的体系在一定程度上应当为大陆所引进。然而，由于大陆体系并未设置“保安处分”之概念，取而代之的是“保安性措施”等零散于除刑法之外的其他法律法规中，也有其特有的未成年犯处遇措施，因此对海峡两岸未成年犯保安处分及保安性措施进行对比有其重要意义，基于比较研究反思大陆体系中关于未成年犯的保护管制措施，有针对性地吸取台湾地区的少年犯处罚模式之经验。

二、台湾地区未成年犯保护处分之性质

1.保护管束之所属——保安处分

我国台湾地区已将保安处分规定于刑法典中，因此各台湾学者对保安处分的概念均有个人见解，韩忠漠认为：“所谓保安处分，即系法律对于责任无能力人，以矫治、感化、医疗等方法所为之特别预防处置。”翁国栋认为：“保安处分者，乃国家为防卫社会及预防犯罪，对于特定之犯罪或犯罪之人，认为并非刑法所能奏效者，分别所施之特殊处分。陈子平教授认为保安处分“系指以行为人之危险性为基础，而目的在于对该行为人之危险性为特别预防的国家之处分而言”。综合前述台湾学者以及李斯特的观点，保安处分的功能为特殊预防，刑法思想基础是社会防衛论的人身危险性理论。

从台湾地区的刑法中可以看到保安处分被划分为感化教育、监护、强制工作或治疗、保护管束等，实践中对保安处分采取“宣告上二元制，实际执行上一元制”的原则。关于保安处分与刑罚之间的关系存在一元制与二元制的区分，其根本在于对刑罚的本质理解之不同，主张刑罚具有报应性质的旧派将保安处分与刑罚划分为对立的二元模式，主张刑罚具有教育性质的新派则将保安处分作为同质手段归为一元模式。台湾著名学者高仰止认为一元制与二元制的见解或武断或偏激，均不可取；保安处分作为刑罚的延伸与扩张，二者存在相通之处，但考虑到保安处分并非刑罚手段，二者自亦有其区别。笔者认为当前台湾地区关于一元制与二元制的界限已趋向模糊，因此对保安处分的性质保持明晰即可，其与刑罚之间的关系应当是补充措施之联系。

2.保护处分之性质——折中说之提倡

基于前述保安处分的性质辨析，有部分学者简单地把保护管束全部划分为保安处分一类，并判定“其性质也必然为刑罚之替代或补充的一种方式”。在目前的台湾法律体系中，对于保护管束制度性质的规定较为混乱。台湾刑法典第九十二至九十四条将其规定为保安处分之其中一类，《少年事件处理法》第42条则将其列为管训处分之手段，不属保安处分之列。[5]

在二者的關系上存在一元论、二元论和折中说三种学术见解。一元论认为少年与老年、妇女一样都是刑法中的特殊对象，因此对青少年的保护处分是保安处分的一种，这也是我国大部分学者所主张的观点。[6]（P167）主张二元论的学者认为保护处分与保安处分时相互独立的两种制度，最大的不同在于保护处分并非是刑罚措施之一，日本学者大谷实便认为保护处分是为了回避刑罚而设立。秉持折中论主张的学者如马克昌、姚建龙则认为保护处分与保安处分时交叉关系，保护处分在认定程序上体现保安处分的“一事不再理”特征，而另一方面保护处分作为帮助未成年人回归社会的手段明显超越了刑罚的惩罚特质，因此具有替代刑罚的作用。笔者支持折中论观点，台湾学者刘作揖指出保护处分不仅适用于已犯罪少年，对有犯罪潜质的未成年人同样具有适用性，[7]（P4）由此可见，这种处罚模式已然超出保安处分的适用范围。而越来越多的学者也认为保护处分应当作为犯罪的第三种法律后果对待，根据台湾《少年事件处理法》第42条规定，将保护处分划分为以下四类：一是训诫、并得予以假日生活辅导；二是要求其履行劳动服务的义务；三是交付安置于适当之福利教养机构辅导；四是送至感化教育机构进行教育工作。[8]

三、未成年犯保安处分立法实践之比较

1.海峡两岸未成年保安处分之联系

虽然大陆地区并未在刑法条文中规定保安处分，但零散于其他法律法规的相关措施均具备保安处分之性质。②我国在应对未成年人的管束保护方面，先后颁布了《劳动教养试行办法》、《劳动教养管理工作执法细则》、《关于收容劳动教养人员年龄问题的通知》等一系列法规。[11]这种措施的性质不是刑事处罚，而是具备保护处分性质的治安行政措施或社会教育措施，我们可以称之为保护性处分措施。而随着劳动教养制度的废除，这些规范性文件也被束之高阁。台湾地区在保护管束未成年人方面也先后制定了《儿童与少年福利法》（1987年）、《少年事件处理法》（1995年）、《儿童及少年性交易防制条例》（1971年）等法律，其中台湾地区少年事件处理主要参照《少年事件处理法》之规定，其中少年事件的处理适用对象为12岁至18岁的未成年人，适用范围不仅限于犯罪案件，也适用于有犯罪潜质的虞犯案件。[9]

笔者认为大陆刑法规定的以下三方面均具备保安处分之性质：第一，缓刑、假释考验期；第二，社区矫正；第三，禁止令。我国社区矫正实施办法第33条规定，对未成年人实施社区矫正，应当遵循教育、感化、挽救的方针。这里关于未成年人的社区矫正规定于台湾地区的保护处分规定有异曲同工之处。对于缓刑和假释的犯罪在中国大陆执行方式适用社区矫正；在台湾地区交付保护管束。在社区矫正或者保护管束期间，若有违反法定事项者，分别由各自法定机关得以撤销并交付执行原定刑罚。[10]台湾对缓刑者适用保护管束的期间，与缓刑之期间相同，也就是说，保护管束适用于整个缓刑过程中。缓刑犯中保护管束之撤销，臺湾刑法第九十三条第三项规定：“缓刑期内，付保护管束者，违反保护管束规则情节重大者，得撤销缓刑之宣告，而执行其宣告刑。”

2.海峡两岸未成年保安处分之区别

第一，在立法层面，台湾地区的刑法对保安处分有专门规定，且规定内容详细、分类明确，且规定于刑法典中具备较高的稳定性与可执行力度。而与之相对的大陆地区仍将保安处分作为治安处分的一种，行政性文件的不稳定性与难以操作导致保安处分的实施见效低，这种没有上升至法律层面的保安处分制度对违法人员的人身危险性的降低存在不利影响，且容易造成再犯可能性。但在刑罚层面，涉及管制刑等在刑法中有专门规定的刑罚而言，笔者认为大陆刑法相较于台湾的保护管束制度更为完善。虽然我国刑法典的刑罚体系并未明确指出保安处分适用的刑罚措施，但分析可知，限制自由刑在一定程度上体现出对保安处分对象的管制措施，而台湾刑法中因对保安处分制度的明确规定导致刑罚措施只有剥夺自由型，限制自由刑只体现于类似管制的保护管束制度。当然，二者在规定刑罚措施时秉持的目的均考虑到了如何处置人身危险性不高的犯罪分子，只是规定不同而已。

第二，在执行目的层面，台湾地区对未成年人的保护处分之所以也称为“保护管束制度”，不仅在于监督管束，更在于对未成年人的保护与帮助。而在适用管制、缓刑等刑罚方面，大陆更注重的是隔离排害，设置的多重考察机制对未成年人仅存在时效上的约束力，一旦未成年人回归社会仍无法建立正确完善的认知。

第三，在适用对象方面，台湾地区的保护处分所具备的一大特性在于对虞犯少年（具有犯罪潜质的未成年人）的实施，此可称之为实质的优先主义。例如，台湾地区实行全件送致主义的案件办理措施，专门成立少年法院对涉及青少年的案件优先审理，对违法少年的最终判决基本是保护处分。[11]与之相对的，大陆地区虽然在指导思想上主张保护处分优先主义，但迄今为止基本上没有贯彻具体少年刑法制度，刑罚仍是对已犯罪少年的主要法律后果，这是一种典型的形式保护处分优先主义。

四、大陆地区未成年人保护处分之审视与借鉴

1.适用原则

有学者对保安处分应秉持的原则划分为法定性、必要性和相当性三大原则，与之对应的，有学者对少年保护处分应秉持的原则划分为处分法定、处分相称和处分优先原则，二者不同之处在于少年保护处分在与刑罚的适用的关系上应适用实质处分优先原则。笔者基于少年保护处分层面就后者做出分析。

首先，基于当前大陆地区仍然对保护处分采取形式主义原则，笔者主张我国大陆地区少年刑法的改革可以借鉴日本、台湾地区少年法的做法，确立实质处分优先原则。这种原则虽然对司法人员的裁量权要求较高，但这种处置原则对于有力保障未成年人顺利回归社会具有重要意义，实质处分背景下要求对违法少年进行人身危险性审查，通过设置少年法院，判决应当采取保护处分措施而非刑罚措施。针对虞犯少年适用保护处分之时应避免对其人权的侵犯，防止随意滥用于预防犯罪。

其次，法定性原则是保安处分等法律行为的基本原则，在此不做赘述。③除此之外还应当强调最后手段原则，在应对未成年人违法案件时坚持能够不采用严厉刑罚的时候就不采用的观念。法官在适用保安处分时对人身危险性的考察应有其判断尺度，苗有水教授指出：“主观恶性具有可责难性和实然性，是通过已然犯罪事实表现出来的一种实际存在的邪恶品行，属于已然之罪的范疇。”同时，以本文开端提及的各法院对禁止令望而却步的现象解析，其原因在于执行力问题，禁止令作为保安处分的一种应当具备可操作性，立法规定的模糊在无法立即弥补时应当出台司法解释加以明确。

2.具体内容

（一）在刑法总则确定保安处分之地位

台湾地区于2006年的刑法修正案第一条规定：“行为之处罚，以行为时法律有明文规定者为限。拘束人身自由之保安处分，亦同。”保安处分虽然具备灵活性，但这种灵活性仍是相对的，刑事责任本就是社会责任的一种，而犯罪也是人身危险性的外在表现。青少年犯罪类型也在不断更新，这种灵活应对措施只能由刑法之外的行政法规或其他立法规定，但刑法中可对保安处分作出总则性规定，以确保保安处分的刑法性质以及加强未成年人保护管束的监督制约措施之倡导。青少年犯罪类型也在不断更新，这种灵活应对措施只能由刑法之外的行政法规或其他立法规定，但刑法中可对保安处分作出总则性规定，以确保保安处分的刑法性质以及加强未成年人保护管束的监督制约措施之倡导。

（二）根据人格特征确定未成年犯之人身危险性

我国刑法总则规定，因不满16岁周岁不予刑事处罚的，责令其家长或监护人加以管教，必要时也可以由政府收容教养。收容教养正是保安处分措施的一种类别，而台湾地区的少年保护对被收容的违法少年予以帮助、教育，在這一点上与大陆地区相同。少年保护措施的首要阶段在于评估青少年的人身危险性，而评价标准是根据其人格进行。由于台湾在保安处分措施中的人身危险性评估方面已经有大量研究支撑，如苏俊雄教授将危险性、犯罪倾向性的预测方法归纳为直觉预测法、统计预测法及临床预测法等。相比之下，大陆地区也应当开展青少年保护的前期调查工作，由专业心理学、社会学、医学人士对青少年之前所处环境调查分析，如果可能的话可以建立数据库归纳统计导致少年违法的因子。在前期工作完成之后，根据违法青少年的人格结论，按照犯罪学将其划分为“人格不健全”和“人格障碍”两类，针对后一类别的犯罪青少年进行重点矫治。[13]

（三）增加在考察期内对未成年人进行保护帮助的规定

大陆刑法对缓刑犯与被假释者的实际处置措施大多倾向于“管束”而非“帮助教育”，对未成年人的管制、缓刑及假释期间的监察措施更是没有明确具体的规定。而台湾刑法更多注重了特殊预防的刑罚目的，在降低未成年人人身危险、促进其与周边社会的融合等采取了更多的措施。因此，应当践行保护管束制度基本原则——实质的保护处分主义，全面考虑未成年犯的人身危险性及人格特征。

注释：

[1]南省平顶山市新华区人民法院（2011）新刑未初字第29号刑事判决。

[2]不仅我国大陆地区，其他国家如韩国也将对精神障碍者的治疗监护规定于《社会保护法》中，但是并不妨礙学者将其理解为一种保安处分。参见金日秀、徐辅鹤：《韩国刑法总论》，第785页，武汉大学出版社，2008

[3]需要注意的是，保安处分在法定原则中体现为刑法基本原则的延伸与扩展，如保安处分的明确性原则和相对不定期刑原则。保安处分的灵活性使其应对刑法基本原则时也保持一定的灵活性。

【参考文献】

[1]张勇.禁止令：保安处分刑法化的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011，（6）

[2]翁国栋.中国刑法总论[M].台北：正中书局，1970

[3]陈子平.刑法总论[M].北京：中国人民大学出版社，2009

[4]高仰止.刑法概要[M]，台北：五南图书出版社，1986

[5]姚建龙.犯罪后的第三种法律后果：保安处分[J].法学论坛，2006，（1）

[6]姚建龙.少年刑法与刑法变革[M].北京：中国人民公安大学出版社，2005

[7]刘作揖.少年观护工作[M].台北：五南图书出版公司，1984

[8]温雅璐.台湾少年观护制度性质之辩[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2004，（1）

[9]赖修桂，黄晓明：保安处分在防治未成年人犯罪中的运用[J].华东政法学院学报，2001，（1）

[10]张志泉，蔡连莉，邱会东.保安处分理论视角下我国违法行为矫治立法的架构——以废止劳教制度后我国的立法空白和社会需求为分析背景[J].山东大学学报，2014，（6）

[11]邱帅萍.风险社会下保安处分制度初探[J].湖南社会科学，2013，（1）

[12]苏俊雄.刑法总论[M].台北：台湾大地印刷股份有限公司，1995

[13]时延安.保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型[J].中国人民大学学报，2013，（2）

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