简评德国不作为帮助犯的认定

不作为帮助犯是指以不作为方式实施的对他人犯罪给予帮助的行为，是不作为犯与共犯理论的交叉问题。19世纪末，德国就以判例形式开启了对不作为帮助犯的理论研究。但我国目前对不作为帮助犯的研究较少，实践中发生的以不作为方式实施帮助他人犯罪的行为一般难以得到刑法的公正评价，例如温州“冷漠的哥”案[1]。笔者以德国最高法院1983年12月20日做出的不作为帮助犯的判例（刑一庭1983年第746号）为切入点，对不作为帮助犯的成立依据、构成要件及其与保证人地位、期待可能性、拒绝作证权等相关理论的联系与区别进行探讨，以期为完善我国不作为帮助犯的基本理论、解决司法实践中的问题有所助益。

一、基本案情和裁判理由[2]

本案中，被告人发现丈夫和她第一次婚姻所生的两个女儿连续发生性关系，但被告人并没有将丈夫告发给少年保护局或警察。为此，德国州法院认定被告人是其丈夫对受害者，即两个女儿实施性虐待的帮助犯。对此，被告人提出上诉。

德国联邦最高法院在案件评析中认为，只有可期待行为人为他所放弃的行为时，才认定实施所谓的不纯正不作为犯具有可罚性。一般情况下，如果向国家机构告发，会带来刑事追究的危险，则不可期待近亲属去告发。但适用这个原则并不是没有限制的。面临的法益侵害越为严重，则越可期待将之告发。依据《德国民法典》第1626条第1款、第1627条、第1631条第1款，被告人当时有权且有义务，基于她女儿的利益行使父母照顾的权利。该父母照顾之中包含保护子女性成长不受侵犯的内容。所以被告人必须尽其所能为她所应为的事：禁止被告人丈夫和她15岁和17岁女儿的性行为。被告人说，不告发，是为了保护其丈夫免于监禁，以继续和他共处，同时防止家庭收入减少。被告人的这些理由是可以理解的，但并不具有决定性意义。本案中，被告人丈夫针对被告人女儿反复犯下的罪行不仅会给被告人的女儿造成心理疾患，而且会影响到女孩健康的人格发展。为此，权衡后，后者更具有决定性意义。

德国联邦最高法院的判决逻辑如下：承认不作为帮助犯的存在，同时认可期待可能性理论。但强调对期待可能性作为免责事由进行适当限制，不具有期待可能性并不能影响保证人地位的成立。具体而言，《德国刑事诉讼法》第52条第1款赋予亲属以拒绝作证权，是期待可能性理论的立法体现。但是对家属指控并非都成立期待不可能性。行为人对被害人具有保证人地位时不能理所当然地适用期待可能性理论。德国联邦最高法院认为被告人具有保证人地位，期待可能性不能排除保证人义务，所以被告人成立不作为帮助犯。当然，对德国联邦最高法院的判决，德国刑法理论界并非完全赞同，关于不作为帮助犯及其与保证人地位、期待可能性、拒绝作证权的关系都有不同的见解。

二、不作为帮助犯的成立依据及条件

不作为帮助犯是在共同犯罪语境中，将不作为和狭义共犯[3]中的帮助犯相结合，兼具不作为犯和帮助犯的双重特征。具体而言，不作为帮助犯就是以不履行法定作为义务的方式，在他人实施犯罪之前或者实施犯罪的过程中，给予帮助，使他人犯罪易于实行或者完成的行为。

（一）理论概述

1.肯定说

德国理论界及实务界对不作为帮助犯持肯定态度的居多。代表学者有伯克曼·福尔克、加拉斯等。他们认为除正犯外，未阻止犯罪的保证人的行为原则上是具有帮助犯的意义。在德国亦有相当数量的判例肯定不作为帮助犯存在。例如监管人员于犯人狱外劳动期间容忍犯人的盗窃行为的，是盗窃犯罪的帮助犯。未阻止下属从交通肇事现场逃离的长官是帮助犯。船长允许船员走私的，是逃税犯罪的帮助犯。已婚男人的情人未阻止他杀害其发妻，可能成为谋杀的帮助犯。容忍在其酒店里发生伤害房客的旅店主可能负帮助犯的责任。[4]不作为帮助犯在德国受到绝大多数学者的支持，德国刑法判例也采用与之相符的观点。

2.否定说

不作为帮助犯在德国也存在质疑。其中阿明·考夫曼和洛克辛的质疑较为有力。阿明·考夫曼从不作为犯理论出发，认为不真正不作为犯独立地符合保证人的命令性构成要件，不属于作为犯的禁止性构成要件，因此无法成立作为犯的共犯，从而否定不作为帮助犯的存在。[5]罗克辛则以义务侵害为出发点，认为只要法益受到侵害（无论是自然力还是他人故意的犯罪侵害），保证人都具有作为义务。当法益受到自然力侵害时，如果保证人没有履行义务，将成立相应的正犯;当受到他人故意侵害则成立共犯。显然是不合理的。但是二者的认识都存在误区：没有充分认识不作为帮助犯所具有的共犯特征。以阿明·考夫曼的观点为例，他主张以保证人地位的命令性构成要件判断不作为帮助犯，充分体现其不作为犯的特点和要求，但是他忽视了不作为帮助犯同时也是帮助犯，也具有共犯的特点。且在不作为帮助犯中，不作为只是行为方式，帮助才是其最终落脚点。

（二）成立条件

德国通说认为，成立不作为帮助犯，帮助者必须具有保证人地位，即负有阻止结果发生的特别义务的人称为“保证人”。

保证人地位是由德国刑法学家那格勒为说明不纯正不作为犯的犯罪构造及可罚性依据而提出的理论。该说认为，防止构成要件发生的法定义务叫保证义务，负有保证义务的人是保证人，只有保证人的不作为才能与作为一样具有实现构成要件的价值，从而成为构成要件。[6]也就是说，只有具有保证人地位之人在能够尽保证义务却怠于履行，从而发生危害结果时，不作为才与作为等值，具有可罚性。《德国刑法典》第13条规定：“行为人不防止属于刑法的构成要件的结果，只有当他在法律上必须保证该结果不发生，并且当该不作为与通过作为实现法律的构成要件相当时，根据本法才是可罚的。”对保证人地位给予立法上的肯定。但是什么样的人具有保证人地位，立法并没有给予明确的答案。伴随着保证人说在德国的发展，保证人地位实质化[7]成为学者研究的重点。进而产生了多种学说，包括功能说、密切关系说、因果流程说、规范说等。其中阿明·考夫曼的功能说为德国性法律理论的通说。他将保证人地位分为两类：保护法益的保证人地位和监督危险来源的保证人地位;[8]前者指由于某种关系而负有直接保护法益的义务，如父母看到其未成年子女正在遭受第三人侵害时放任侵害结果的发生或者扩大，此时父母应成为不作为帮助犯。本文开头部分所引用的案例中的妻子就属于具有法益保护义务的保证人。后者指负有阻止他人犯罪的义务：一是基于对危险源的支配所产生的监督义务，如父母有阻止未成年子女对他人进行法益侵害的义务。二是基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务，此类型的作为义务主要针对封闭空间管理者而言：一是饭店、旅馆等公共场所;二是家庭内以及出租屋内;三是出租车内。德国联邦法院1966年7月有这样一个判决：一日在饭店中，四名常客因另一名女顾客不愿与其共舞，对该女顾客实施暴力行为。女老板对四人的行为默不作声、不予阻止。女老板经营饭店，应当维护场内秩序。由于身为女性且一对四，不可能期待女老板挺身而出，但是女老板起码要做到当场向有关部门通报或者向现场工作人员、其他顾客呼救的义务，否则女老板应当承担不作为帮助犯的刑事责任。温州“冷漠的哥”案也发生在只有三人的密闭空间内，的哥李文凯作为出租车的管理者，有义务阻止李文臣的强奸行为。如果他不采取措施帮助女孩，放任女孩被李文臣强奸，那么他就可能成立不作为帮助犯。

三、不作为帮助犯与其他理论的冲突

将不作为帮助犯与其相关概念进行比较，有助于深入地理解其本质，也便于在实践中对其进行辨识。

（一）不作为帮助犯与期待可能性

1.期待可能性基本理论及发展现状

期待可能性理论始于德国的癖马案[9]，指从行为时的具体情况看，法律能期待行为人避免实施犯罪行为做出合法行为的可能性。如果行为人没有期待可能性，即便其对犯罪事实具有认识，也具有违法性意识的可能性，也不承担故意责任或过失责任。[10]关于期待可能性的判断标准，争议很大，有行为人标准、平均人标准和国家标准。国家标准具有国家倾向，与该理论限制国家权力、保护被告人的价值相违背。平均人标准抹杀了行为主体的个性差异。行为人标准则从人自身的情况去判断，符合该理论的价值。期待可能性理论在德国盛极一时，但时至今日却日渐衰落，原因何在？这与刑法中罪责客观化[11]的出现联系密切。期待可能性所强调的意志自由与罪责客观化相背离。此外，期待可能性本身是一个比较笼统的概念，与罪刑法定原则之间存在严重冲突。所以德国对于将期待可能性作为超法规的责任阻却事由基本上都采取否定态度。[12]

2.不作为帮助犯与期待可能性的界分

从概念上，不作为帮助犯是当行为人具有保证人地位时，法律期待他为某种行为而他不为，因而具有可罚性;期待可能性是当行为人处于特殊情况，法律无法期待他为合法行为，因而不具有可罚性。从判断标准上，前者取决于行为人是否具有保证人地位;后者决定于行为人所处的在具体情况。从发展趋势上，前者受德国理论和实务的肯定;后者则处于势微势薄的状态。二者交锋于何处？需要通过案例才能见分晓。德国最高法院的案例中就体现妻子对于被强奸女儿的保证人地位和妻子告发自己丈夫的期待不可能性之间的矛盾。具体而言，要妻子告发丈夫的罪行，不具有期待可能性，不应受处罚。但妻子对未成年女儿具有保护义务，却没有阻止其丈夫对女儿的性侵害，是典型的性侵犯罪的帮助犯。如何解决二者的矛盾？德国立法和理论都没有给出确切的回答。但是从德国最高院在本案的判决分析中，我们可以窥见一二：如果妻子履行保证人义务致使丈夫入狱，妻子所面临的是夫妻关系破裂、经济来源减少的困境，其远小于妻子不履行保证人义务而致使女儿被长期性侵所带来的伤害。也就是在经过利益衡量之后，德国最高院认为期待可能性理论是有边界的，当行为人不作为会引起更大的危害后果时，期待可能性理论的边界就会收缩，而成立不作为帮助犯的可能性就扩大。

（二）不作为帮助犯与拒绝作证权利

1.拒绝作证在德国的立法实践

拒绝作证权是“非诉讼当事人的第三人，在行使法定的特权时，不得被迫在刑事诉讼中提供证言。”[13]实体法上，《德国刑法典》第153条和154条分别规定了虚伪的未经宣誓的陈述罪和虚伪宣誓罪，但第157条又规定行为人为避免其亲属或本人受处罚而犯上两条之罪的则减免之。[14]程序法上，《德国刑事诉讼法》第 52条规定了配偶及其他近亲属的拒绝作证权。

2.拒绝作证权与保证人地位的冲突

有学者认为，德国最高院的判决忽视了妻子拒绝作证的权利。但也有学者提出，不可能存在无意义的保证人义务。因为即便妻子具有拒绝作证权，告发也可以起到防止丈夫进一步犯罪的效果。罗克辛教授认为，即使针对被害人具有保证人地位，法律从原则上也不想强迫任何人陷自己的配偶于刑罚之中。但在不作为犯的时候涉及阻止即将发生的犯罪，而在拒绝作证权中涉及的是揭露已经实施的犯罪，社会阻止犯罪的目标比国家刑事追诉的利益更为重要。[15]所以妻子作为配偶的拒绝作证权不能对抗其保证人地位。笔者赞同罗克辛教授的分析，并且认为从价值取向的角度，形式上的拒绝作证权也不能消除实质性的保证人义务。因为赋予配偶及其他近亲属拒绝作证权的目的在于维护亲情关系的良性发展。但如果一方对另一方有虐待、遗弃、伤害以及对子女的性犯罪，其行为已经严重破坏亲情关系，与立法初衷相背离，无法得到法律的认同。

四、对我国的借鉴意义

通过对德国不作为帮助犯判例的分析、对德国刑法理论中不作为帮助犯本身及与之相关的保证人地位、期待可能性和拒绝作证权理论的整理研究，我们发现不作为帮助犯具有深远的理论和现实意义，适当借鉴必然对我国刑法理论和实践有所裨益。

首先，我国的刑法理论应该承认不作为帮助犯的存在。不作为帮助犯是行为人在负有某种作为义务，即保证人地位的时候，以不作为的方式对他人的犯罪给予帮助，使他人的犯罪行为更容易实现。是不作为犯罪与共同犯罪两个领域的交叉领域，无法简单套用传统不作为犯罪和共同犯罪理论。只有将不作为帮助犯作为相对独立的理论才能够真正揭示其本质，当然研究领域的独立并不意味着研究对象的单一，应该将不作为帮助犯与其他相关理论的冲突与调和作为研究的突破口。

其次，我国应该在承认不作为帮助犯的基础上，对不作为犯的作为义务、帮助犯的从犯地位进行完善。笔者认为对于不作为犯的作为义务可以将德国的实质化保证人地位与我国刑法理论中形式化的作为义务的四个来源（法律法规、职务业务行为、法律行为、先行行为）相结合，既弥补形式化作为义务列举无法穷尽的缺陷，也使得作为义务的判断更加客观化和科学化。

最后，将不作为帮助犯的理论应用于我国的司法实践。进行理论研究的最终目的是指导司法实践。正如德国以判例形式对不作为帮助犯进行研究，再将从判例中总结的规律运用于新的案例。这样就使理论焕发生命力。不作为帮助犯在我国刑法理论上少有研究，但实践中的案例却常有发生。本文所提及的温州“冷漠的哥”案就是其中之一。我们可以运用德国不作为帮助犯的相关理论对“冷漠的哥”的主观罪过、作为义务以及行为最终的性质做出合理认定。特别是应用密闭空间管理者这一保证人类型，“冷漠的哥”的行为可以准确定性为不作为帮助犯，解决司法实践中对类似行为定性的困难。

注释：

[1]2009年12月31日，李文凯搭载李文臣在温州火车站附近遇到愿意拼车的被害人（女，15岁）。途中，李文臣欲对被害人实施强暴，在听到被害人呼救和停车的要求后，李文凯出言劝阻了几句，但受到李文臣的威胁后就按照李文臣的要求绕道行驶。原本10分钟的路程，开了30分钟，在此期间李文臣的强奸行为得逞。

[2]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第116-118页。

[3]正犯与共犯是大陆法系刑法上一对重要的概念。对于二者的界定，主要存在单一的正犯体系（该说否认正犯与共犯的区别）和正犯—狭义共犯分离体系两种主张，其中后者又存在限制的正犯概念、扩张的正犯概念。目前，德、日刑法学界的通说均以限制的正犯概念为基础进行深化。即在区别共犯与正犯的基础上，以亲自实施构成要件之人为正犯，教唆犯、从犯是对本来正犯以外的行为所做的规定，是将处罚范围扩大到正犯以外的狭义共犯。以分工为标准，广义共犯分为正犯、从犯与教唆犯。我国刑法采用以作用分类为主，把共犯分为主犯、从犯及胁从犯，同时又把教唆犯作为独立的共犯。

[4]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第845页。

[5]参见赵秉志、许成磊：《不作为共犯问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期。

[6]参见[日]福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第61页。

[7]19世纪初，德国学者费尔巴哈认为作为义务的有无，应该根据法律、契约这种刑法以外的事由进行判断。19世纪中期，斯鸠贝尔提出先行行为也应成为作为义务的依据。这样，在19世纪末20世纪初的德国，学说与判例将作为义务的来源分为法律、契约和先行行为，这就是所谓的“形式的三分说”。“形式的三分说”在德国长期占据通说地位。但是该说也存在明显的缺陷：形式的作为义务以列举的方式阐明作为义务来源，无法涵盖所有的作为义务来源。因此，从20世纪30年代开始，德国学者开始了作为义务来源实质性的探讨，也就是本文所提及的保证人地位实质化。

[8]阿明·考夫曼虽然否定不作为帮助犯的存在，但是其关于不真正不作为犯保证人地位的类型化理论却至今仍为德国刑法理论界的通说。

[9]被告系驭者，自1895年以来受雇驾驭双轮马车。其中一匹名为莱伦芬格的马素有以马尾绕并用力以尾压低缰绳的习癖，故称癖马。被告曾要求雇主更换莱伦芬格，而雇主不仅不答应，反而以解雇相威胁。被告不得不仍驾驭莱伦芬格。1896年7月19日，当被告驾车上街之际，莱伦芬格癖性发作，将尾绕缰用力下压，被告虽极力拉缰制御，但均无效，因马惊驰，故将某行人撞倒，使其骨折。检察官以上述之事实，对被告以过失伤害罪提起公诉。一审法院宣告被告无罪，检察官以判决不当为由，向德意志帝国法院提出上告，但帝国法院审理后，认为上告无理，维持原判。帝国法院维持原判的理由是：确定被告之违反义务的过失责任，不能仅凭被告曾认识驾驭癖马可能伤及行人，而同时必须考虑能否期待被告不顾自己失去职业而拒绝驾驭癖马，此种期待，对于本案中的被告来说事实上是不可能的。因此，本案被告不能承担过失伤害行为的责任。

[10]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第361页。

[11]罪责客观化是责任论中判断标准的客观化。在新的责任论语境中，行为人是否具有选择自由已经变得不再重要，关键是他有没有按法规范所期待的那样运用其自身的能力。相应地，罪责的考察重心，也已经从行为人是否是在具有选择自由的情况下做出不当的行为决意，转移到行为人有没有像一般人那样发挥自身的认识能力与控制能力的问题上。

[12]参见石聚航：《期待可能性的域外命运——基于德日刑法理论与实践的考察》，载《山西警官高等专科学校学报》2010年第3期。

[13]参见刘广三等：《刑事诉讼言词证据：程序与规则》，中国人民公安大学出版社2007年版，第57-59页。

[14]冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第105页。

[15]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国最高法院判例·刑法总论》，何庆仁、蔡桂生译，中国人民大学出版社2012年版，第118页。

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