合同审查需要注意问题 合同的审查

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合同审查需要注意的问题

第一方面：审查和起草合同前，必须对当事人的主体资格进展审查：俗话说知彼知己百战不殆。因此，在审查起草新合同前，首先应全面了解对方当事人的根本情况、履约能力、商业信誉等。这就是通常所说的对合同当事人主体资格的审查。我认为这种审查应从三方面入手：

一，对合同对方资质的审查：

在审查中，要看对方是否具备签订合同的主体资格。主要包括：对方是否是企业法人？有无法人执照？假设对方自称是个体户，应审查其有无营业执照。同时，还要看对方有无经营合同标的物的资格〔如：经营化肥、农药、种子等〕。这里需要一提的是，光看手续还不行，最好作一下侧面了解，以免让对方以假乱真，使法律参谋单位上当受骗。

二，对直接实施签订合同的签字人的审查：

审查主要包括：查签合同人的年龄，看其是否具有完全民事行为能力；对于是代理人的，看代理手续是否齐全，如介绍信，授权委托书等。最好不同原来无任何业务关系，现持仅加盖公章或合同章空白合同用纸的业务人员签订合同。因为同这样的人签合同，带有很大的没有代理权或超权风险。按合同法第四十八条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承当责任。

现实生活中，常有拿别人的加盖印章的合同空白用纸行骗的人，他们一旦收到货，便逃之夭夭，受害方找签订合同单位，往往不是没有，就是该单位早向公安机关声明合同用纸丧失作废，因而对合同的供方产生不应有的损失。如绥化市生资金龙分公司的盖章空白合同用纸被盗，就产生了一起行骗浙江永康麻袋厂的案件，给浙江方面造成了二十万元的损失。

三，对合同一方信誉，屡约能力的审查：

信誉和屡约能力是合同是否能全面履行的关键，这方面的审查较难，要求审查合同的法律参谋具有相当的签合同经历和多层次的搜集信息的能力。如了解对方同其它客户的业务信誉，对方的经济实力，老板的社会关系等等。当然，在实际合同履行中，也有制造假信誉，搞小额信誉屡约，大额骗取货物的现象。

第二方面：审查起草合同的内容必须齐备。

按?合同法?第十二条的规定：合同的内容由当事人约定，一般包括款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法等。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。如针对买卖合同而言，除以上八条外，还应包括包装、检验、结算等条款。以上条款中，我认为无论是审查合同还是起草合同都应着重质量、价款、履行方式以及违约责任条款。

一、质量条款必须写的准确，有标准的写标准，无标准的描述准确，同时应注明具体可操作的检验方法。切记质量条款约定的模糊不清，

使将来履行时无法遵循。

二、价款或者报酬条款，必须写的具体。计量单位、单价、计算方法必须清晰明了，切忌前后矛盾。这里值得一提是如果参谋单位为合同需方，并且双方约定了分期付款，那末，在合同中最好将合同法167条的规定约定到合同之中。合同法167条规定：分期付款买受人未支付到期金额到达全部价款1/5时，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。这一条款是法律对出卖人的救济措施。如某公司购我方十吨大豆，总价款16000.00元，分三次付款，第一次付5000元，第二次付5000元，第三次付6000元，如果某公司第一次仅付3000元，那么，我方就可以依据合同法167条的规定，向某公司要求支付全部货款16000元，或同某公司解除合同。

三、履行方式、期限。这一条款主要包括：供方发货、需方自提、第三方接货等方式。方式不同，合同的风险也有所不同。因此，法律参谋应依参谋单位在合同中的地位，确定最小风险的履行方式〔在下文中还要作进一步阐述〕。如果参谋单位为合同供方，在起草合同时，应将合同法134条约定进去，合同法134条规定：当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款的或其他义务的，标的物所有权属于出卖人。这样约定的好处是一旦需方在接到货后违约，供方的合法权益能够得到最大限度的保护。同时，在审查合同时，确认合同履行期限，也是判断对方是否违约、我方是否有必要继续履行的关键。

第三方面：掌握合同无效的法定事由，是审查起草合同的又一关键。

签合同的内容是否可行？能否切实履行？审查合同是否真正有效？关键要看合同中是否具有合同法规定的法定无效、免责无效、格式化条款无效的情形。因此，掌握合同法的相关规定十分重要。合同法对无效合同条款的规定常见有以下三方面。

第一、法定无效：即?合同法?第五十二条规定的五种法定无效情形：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；如无履行能力，对外签假买卖合同，骗取国有资产。

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；代理人与相对人签的合同，如债务人为逃避执行而同相对人订立的假买卖，假抵押，假赠予，为逃避债务而假离婚的，产生的财产分割协议等等。

(三)以合法形式掩盖非法目的；如以合法买卖逃债。

(四)损害社会公共利益；如非法射幸合同、赌博合同〔三七赌博等〕。

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。如订立合同内容中有偷税的条款内容。

第二、免责条款无效：即?合同法?第五十三条规定的两种免责条款无效：

(一)造成对方人身伤害的；如医院手术前，让家属在保证书上签字：所发生的一切后果，医院概不负责。再如：雇工合同中，工伤雇主概不负责。

(二)因成心或者重大过失造成对方财产损失的。如有的照像馆明示：冲卷冲坏，只赔胶卷费用。

第三、格式条款中的免除、加重、排除条款无效。

格式条款：是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。如买手机卡、安添的单子。即在签合同时为方便，由一方自定的广泛使用的合同条款都是格式条款。按?合同法? 第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。如人们常见的店堂告示：旅店贵重物品自行保管，丧失不负责任等。就是无效的。

针对以上三方面法律规定的无效情形，要求法律参谋在起草合同时，要尽量防止出现无效条款；在审查合同时，要准确找出无效条款。以便参谋单位减少合同损失。

第四方面：正确行使不安抗辩权，以最大限度的降低合同履行中的风险：

一、什么是不安抗辩权：通俗讲，不安抗辩权就是合同一方在履行合同中，发现对方在自己履行合同后，难以或不能履行合同时，向对方提出中止合同的权利。说白了，就是感到险情马上叫“停〞。二、?合同法? 第六十八条对当事人行使不安抗辩权的情形，作了如下规定：

(一)对方的经营状况严重恶化；

(二)对方有转移财产、抽逃资金，以逃避债务的行为；

(三)对方丧失商业信誉；

(四)对方有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

三、对不安抗辩权的行使?合同法?第六十九条有明确规定：即当事人

依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。例如，买卖合同履行中，双方约订货到付款，如供方在发货时，发现需方企业严重亏损，很多家的货款都没有给上，在拿到相关证据后，就可以提出中止合同。尽管合同签了，也可先不发货，待对方提供担保后，再发货，从而减少风险。

第五方面：违约责任的约定及计算方法：

合同中约定违约责任十分重要，只有及时约定违约责任，才能使参谋单位在出现合同纠纷时有抓手！违约责任尽量写细、写恨！！以强迫对方履行合同。

同时，在约定违约责任时要特别注意?合同法?第一百一十三条规定，?合同法?第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，在约定违约责任时，一定要将各种可能预见到的损失写上！防止对方违约后，因赔偿额度不明而再起纠纷。

这里需要强调一点，?合同法?公布以后，相关的行政条例如工矿、农副等合同条例，已经作废，其中的有关违约责任已不再适用。

第六方面：在起草合同时，及时准确的约定管辖法院，可以减少参谋单位解决纠纷的本钱。

律师在着手起草或审查合同之前，应通过、电子邮件，最好是面谈的形式或直接参与谈判，摸清当事人拟签合同的真正目的，包括动机。实践中，明明是加工承揽合同，有的当事人当作买卖合同处理；明明是一般合作建房合同，有的当事人当作合作开发房地产合同处理，结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的，例如，明明是企业相互借贷合同，确要搞成一份合作经营合同。

只有明确合同目的，律师才能搞清合同各方的真实意思；只有明确合同目的，律师才能确定合同的性质及合同的准确名称；只有明确合同的目的，律师才能“规划〞合同双方的权利和义务及违约责任；只有明确合同的目的，律师才能确保合同的有效性。

应注意合同的有效性

保证合同的有效性，乃律师义不容辞的责任。律师要特别注意我国?民法通那么?第五十八条的规定和我国?合同法?第五十二条的规定。判断合同有效还是无效，除了上述规定外，还要注意一些特别法的相应规定。只要不违背我国法律法规强制性和制止性规定，合同的有效性就得到了保障。律师在起草和审查某一合同时，应特别注意相关法律、法规和司法解释当中强制性和制止性规定。关于合同有效性问题，事实上包括三个方面的问题，一是合同主体是否适格，二是合同目的是否正当，三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效，整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。当合同个别条款无效时，律师只需修改该个

别条款；当整个合同无效时，律师就要放弃当事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

应注意合同的平衡性

所谓合同的平衡性是指合同一方权利与义务要相对平衡，合同双方权利与义务要相对平衡。没有只有权利而没有义务的合同，一方享受了权利，就必须承当相应的义务，权利与义务必须“匹配〞，不应出现有权利主题而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形，一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿，要么得不到签署，要么变成“显示公平〞！虽然律师是受合同一方委托，律师当然要注意委托方的利益，但假设不考虑合同相对方的利益或者不注意合同的平衡性，绝对不是一个好律师！有的律师在起草合同时，还往往为合同相对方设立了诸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聪明才智〞迟早会被“发现〞。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高阁〞，要么你起草的合同虽然得到了签署，但在履行过程中由于这些陷阱会逐步暴露而遭到合同相对方的种种刁难。最终，导致当事人的合同目的不能实现。吃亏的，还是你的当事人，甚至是你本人。“机关算尽反误了卿卿性命〞，教训不可不吸！

应注意合同的可操作性

实践中，大量合同缺乏可操作性，具体表现在：对合同各方

权利的规定过于抽象原那么，对合同各方的义务规定不明确不具体，或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清，合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据，整个交易程序不清晰，合同用语不确切等等。“实现合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和实现利益均衡的具体保证〞，尤其像建立工程合同、合作开发房地产合同、BOT合同诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同，更需要对于可操作性做出更高的要求。关于合同可操作性问题，西方兴旺国家律师的经历值得我们借鉴。君不见，在美国甚至我国港澳台地区，一份“简单〞的个人房屋租赁合同，可能长达十几页，各方权利义务规定得清清楚楚，违约责任非常详尽，对可能产生歧义的名词还用一章作出“定义〞，虽然读起来有点拗口，但执行过程中不容易产生歧义、误解和扯皮。从某种意义讲，合同就是立约方对合同所涉事项的事先“规划〞和“设计〞，这种规划和设计既包括对立约各方“角色〞的规划和设计，也包括对交易程序的“规划〞和“设计〞，还包括立约各方如果在履行过程中产生争议不能达成共识一旦“诉诸法律〞的“规划〞和“设计〞。工程建立，如果规划不当，设计不周，后果可以想象，同样，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用现代俗语解释，合同就是立约各方制定的游戏规那么，没有详细的规那么，何谈游戏？

应注意合同构造的合理性

合同构造是指合同各个组成局部的排列、组合和搭配形式。合同通常由三局部组成，即首部、内容、结尾。首部一般包括标题、

合同编号、双方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、、、电子信箱、开户行、账号等；内容一般包括签订合同的依据和目的〔常见的鉴于条款〕、标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限、违约责任、合同生效及终止、不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、权利放弃、权利转让、继承者和受让人、修订、可分割性、全部协议〔常见的取代条款〕、未尽事宜、通知、合同正副本份数及保存、附件等；合同结尾一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

实践中，严格按上述顺序排列的合同并不多见，对一般条款或通用条款如不可抗力、争议的解决方式、法律适用、保密、通知，大局部合同均未表达。

合同内容繁多，并无固定模式，如何编排，取决于律师个人习惯、经历和对合同所涉事项的精湛理解乃至律师的心境和态度。

合同各方的权利和义务无疑是合同内容重中之重，笔者的经历是以各方权利和义务为中心编排合同其它内容，通常做法是：在对合同标的物、数量和质量、价款或酬金、履行方式、地点和期限等合同必备条款进展表达后，采取专章的形式对各方权利与义务进展界定，然后就是各方的保证和承诺，紧接着就是违约责任条款及争议解决方式，其他条款统统放在合同后半段或以“一般规定〞作单章表达。这样做有三个好处，一是能抓住重点，二是表达方便，三是能够保证合同整体框架的协调。

追求合同构造合理性就是要让合同整体框架协调、各条款功

能互补，从而防止和减少合同条款之间的矛盾和歧义。

应注意合同体例的适用性

合同体例通常是指合同简繁及合同各条内容排列形式。有的合同方方面面的内容都要涉及，有的合同力求简要；有的合同采取先有“章〞，后有“条〞，“条〞下面是“款〞，“款〞下面是“项〞，有的合同只有“条〞、“款〞、“项〞，有的合同干脆就按“一、二、三┅┅〞顺序排列。合同体例既要视委托人要求和委托人情况而定，又要与合同所涉事项、金额、履行方式、有效期、操作难易程度等因素相一致，即因人而异、因事而异，不能千篇一律。

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