论被害人承诺在我国刑法体系中的建构

中图分类号：D924 文献标识：A 文章编号：1009-4202（2011）11-000-02

摘 要 被害人承诺在国外的刑法体系中有构成要件阻却事由和违法阻却事由之分，由于刑法体系的不同我国不存在这样的争议。然而鉴于刑法的谦抑性，我国刑法将被害人承诺制度作为超法规的违法性阻却事由是可行的。

关键词 被害人承诺 谦抑性 自由权

被害人的承诺，又称权利人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题 。

一、被害人承诺的体系地位

（一）国外的研究

在对被害人承诺研究较多的德国和日本，一般从两个不同的角度来对这个问题进行说明：一个是从排除违法性事由角度，另一个是从排除构成要件符合性事由角度。

在德日，历来通说见解从排除违法性事由的角度来理解被害人承诺。主要是考虑到刑法的公法性特点，犯罪成立与否由国家机关说了算，即便得到被害人允许，原则上构成犯罪。只是为了尊重被害人的自主决定权，可以从违法性的角度，进行社会相当性的考虑或者法益的比较衡量，将这种原本符合特定犯罪构成要件的行为排除在犯罪之外 。

近年来，将被害人承诺作为排除构成要件符合性事由加以看待的见解日渐有力。这种见解认为，上述传统观点并不正确。首先，刑法中的犯罪主要分为对国家法益的犯罪、对社会法益的犯罪、对个人法益的犯罪这三大类型，对国家法益和社会法益，个人不能放弃。其次，即便对于个人法益的犯罪，能够根据被害人承诺而被正当化的也只是很有限的一部分。因为各国都规定承诺他人杀死自己的行为不能被正当化，同时对于有关名誉、自由、财产的犯罪，被害人的同意使得该种行为不具有构成要件符合性，最终只剩下对身体的伤害即伤害罪。这样说来，在由于被害人承诺而不构成犯罪的场合，绝大多数是由于构成要件符合性排除，而不是因为该行为不具有违法性。可以看出，被害人承诺作为正当化事由发挥作用的场合十分有限，将其作为排除构成要件符合性事由看待，反而更合理一些。

被害人承诺是排除构成要件符合性事由还是排除违法性的正当化事由，在德日刑法体系当中意义不同。若作为排除构成要件符合性事由，则行为人对于被害人是否存在承诺的认识错误属于事实认识错误，排除故意，而若作为排除违法性事由，则行为人对于被害人是否存在承诺的认识错误属于违法性认识错误，不排除故意 。

（二）我国刑法理论研究

产生上述争议的原因在于大陆法系刑法中的犯罪构成体系是由构成要件该当性、违法性和有责性三部分组成，三者呈现递进式的逻辑模式，在认定某一行为是否构成犯罪的逻辑思维上分为两步走，先是形式判断，再是实质判断。相较而言，对于上述有关被害人承诺的地位，在我国不存在争议。这与我国的刑法体系有关。我国的犯罪构成体系是实质判断和形式判断的合二为一，对于未达到刑事责任年龄、精神病患者等特殊因素则分别纳入在相关要件中分析排除，而对于诸如正当防卫等正当化事由，由于其所具有的特殊性，则放在四个要件的后面进行着重论述。尽管如此，我国的刑法理论和实践在秉承刑法公法性的原则下允许侵害行为因被害人的承诺而排除犯罪，即作为超法规排除犯罪性事由。

二、被害人承诺的理论基础

被害人承诺理论基础的实质是其排除犯罪性的正当性根据问题。关于被害人承诺正当化的法理基础，在理论上可谓众说纷纭，有目的说、社会相当说、法益衡量说、个人自由和侵害利益比较衡量说、刑法的谦抑性论等。笔者比较认同刑法的谦抑性论。刑法的谦抑性论是指即凡是适用较轻的判裁方法（诸如道德的、民事的、行政的等手段）足以制止某种危害行为，足以保护合法权益时，就不要规定和适用刑罚这一最重的制裁方法 ，被害人承诺意味着被害人对自己有权支配和处分的利益自动放弃了刑法保护，这正是刑法谦抑性的体现和肯定。

德国著名学者耶林指出：“刑法如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”基于这种对刑法机能二重性的科学认识，谦抑性成为现代刑法所追求的价值目标。这就要求刑法具有补充性和经济性。刑法的补充性体现为刑法只有在其他法律措施不能奏效之时才能动用 。在现代社会，公民个人的权利得以重视和强调，因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐发达起来，而刑法作为公法，其作用仅限于维持社会必要的生存条件。刑法的经济性体现为刑法应在对社会资源浪费最少的情况下对社会利益进行保护，刑法所保护的利益应当是社会中根本的和重要的利益，因为刑法的动用对社会整体来说所要耗费的资源相比较其他方式而言要多很多。

被害人承诺的正当化根据是因为被害人自动放弃了刑法对自己有权支配和处分的利益保护，一方面被害人对这些利益是有权放弃的，其原因在于这些利益的放弃不会损害社会和他人的利益，另一方面这种放弃导致的后果是刑法不再对其进行保护。放弃行为仅仅使得这部分的法益失去刑法的保护，对于法益整体而言，并未造成损失。同时，这种对法益放弃的承认和支持，也是刑法的补充性、紧缩性和经济性的体现 。

各国实体刑法均已体现允许被害人自由处分自己能够处分的利益的观点。我国的社会制度决定了我国是一个以人的全面自由发展作为终极目标的社会，我国的刑法虽然没有像有些国家那样，将被害人承诺明文规定为排除犯罪性事由，但是，从我国刑法没有将违反社会伦理规范的被害人放弃自己利益的行为，如自杀、卖淫、通奸、自己吸毒的那个规定为犯罪，同时将违反被害人意志理解为盗窃、强奸、非法侵入他人住宅等犯罪的构成要件要素的现状来看，应当说我国刑法理论普遍接受了体现尊重个人自决权的被害人承诺理论原理，同时也体现了我国刑法的谦抑性。

但是刑法的公法性是毋庸置疑的，在探讨被害人承诺理论的时候，需要考察的不仅仅是刑法的谦抑性，同时还要兼顾刑法的公法特征。公法的性质决定了刑法规定的内容具有国家的公定力和国家公权的强制性，刑法的宽容性和缓和的程度都是有着严格的限制 。如果当刑法所保护的各种法益发生冲突时，刑法的公法性应当是首先被考虑的。刑法的领域虽然承认存在个人自由决定权的行使，但这种权利的行使不得违背刑法所要保护的整体利益，如果在二者发生冲突之时，被害人承诺放弃的权利应屈从于刑法的整体利益。也就是由于这个原因，被害人承诺的理论在刑法理论界始终处于边缘化的地位，在公法性的要求之下，被害人承诺理论必须有着自己的界限，在涉及公共利益的场合，被害人承诺理论失去了其存在的场域，因此，被害人承诺只能在私人利益被侵犯的场合内进行研究。而且这种私人利益的损害不能直接影响公共利益，否则不能阻却犯罪和刑罚。

三、被害人承诺的成立要件

被害人承诺实际上就是被害人自由地行使决定权，因此作为其有效要件就是，具有判断能力的人，针对自己可以处分的法益，进行真实自由地承诺。具体而言，包括一下内容：

（一）承诺主体

由于被害人承诺的行为大都是对自己不利的损害行为，因而对被害人要求承诺时具备一定的认识能力和判断能力是非常必要的。因此，对于完全丧失辨认能力或者控制能力的精神病人，因其对承诺的性质、意义及导致的后果等因素缺少认识或者控制能力，即便其有“承诺”，也不能视为被害人承诺。对承诺主体是否有年龄的限制，存在不同认识。有学者认为，我国刑法规定，14周岁以上的人具有一定的刑罚适应能力，对杀人、抢劫等严重犯罪的危害性及其结果具备了辨认能力，但对于除生命权、健康权以外的其他人身权利和民主权利，仍应以刑法中的16周岁为准。但也有学者认为，尽管未成年人相对于成年人来说，其有效处分权的范围是有限的，但是，只要其对承诺的性质、内容、意义有明确的认识即可，不一定必须达到刑事责任年龄，但对于14周岁以下儿童，出于对其性权利的特殊保护，对其性权利不允许承诺 。笔者认为，上述两种观点中，前者具有形式的合理性，后者则具有实质的合理性。判断某个未成年人对其承诺的性质、内容、意义等是否有认识，不同的判断主体可能会有不同的判断结论，而不同的判断结论将会对实施侵害行为的主体产生完全不同的法律效果。因而，从统一标准的角度看，第一种观点有其合理之处。

（二）承诺对象

承诺对象不仅包括侵害法益的结果，还包括因其该结果的行为在内。在行为人虽然对他人侵害自己的法益表示了承诺，但对该行为所产生的具体结果没有同意的时候，就不能适用被害人承诺原理。同时行为方式也是被害人承诺的对象。被害人要求行为人用A方式，行为人却采取B方式侵害被害人法益时，不能适用被害人承诺原理。

（三）承诺时间

承诺应当在什么时候做出，理论上有不同看法。一种观点认为，只有在行为前或者行为时做出的承诺才有效。相反观点认为，承诺必须在结果发生时存在，而且仅此足够 。笔者认为，承诺的效果是法益的放弃。即便被害人在行为时或者行为过程当中表示不同意，但在结果发生时表示同意即可。因此，强奸罪的受害人在事前并不同意对方和自己发生性关系，但是在事中突然发现对方是自己意中人而不反抗时，该承诺同样有效。

总之，在当前我国刑法总则未将被害人承诺作为独立的正当化事由予以规定的情况下，加大对被害人承诺理论的探讨具有非常重要的意义。为将来刑法修改时是否将被害人承诺作为独立的正当化事由纳入刑法总则体系提供理论上的指导；对克服司法实践中司法人员机械司法，无视被害人承诺对定罪、量刑的作用，或者将被害人承诺一概作为出罪或者减轻处罚的事由考虑的错误做法，具有实际的指导作用。

注释：

张明楷.刑法格言的展开.法律出版社.2003:243.

黎宏.刑法总论问题研究.中国人民大学出版社.2007:383.

黎宏.刑法总论问题研究.中国人民大学出版社.2007:384.

张建军.刑法谦抑性基础的多纬度分析.甘肃社会科学.2006(5).

陈兴良.本体刑法学.北京:商务印书馆.2001.

徐岱,凌萍萍.被害人承诺之刑法评价.吉林大学社会科学学报.2004.11(6).

凌萍萍.被害人承诺理论之立论界域——刑法冲突价值之调和.河北法学.2010(3).

高铭暄,马克昌.刑法学.中国法制出版社.1999:814.

黎宏.刑法总论问题研究.中国人民大学出版社.2007:384.

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