建构刑事政策指引的构成要件理论

摘要：刑法体系不应当是封闭的体系，它需要刑事政策的引导才能成为具有效益的体系。但是，刑事政策的介入也不能过度，其应以刑法体系为边界。在构成要件理论的发展过程中，刑事政策起到了重要的推动作用。从贝林所建构的构成要件论到以刑事政策为导向的构成要件论，刑事政策对于刑法体系的影响完成了从“体系外推进”到“体系内指引”的转变。构成要件最重要的机能——罪刑法定主义，本身就深深地渗透着刑事政策的思想。构成要件的解释不是机械的逻辑涵摄，而是一个从构成要件中挖掘规范含义的过程。构成要件的解释应当坚持解释方法的位阶性，并且通过刑法规范保护目的（法益保护）来指引构成要件的解释，以促进刑事政策与刑法体系的有机结合。

关键词：刑事政策；刑法体系；构成要件

中图分类号： D924 文献标志码： A 文章编号：16720539（2014）01002407

一、刑法体系与刑事政策的沟通

（一）刑事政策的概念定位

刑事政策的定义可以说是刑事政策学中的一个根本性难题。长期以来，学者们对刑事政策的定义仍然没有能够达成一个广泛的共识。狭义的理解就是把刑事政策界定为国家运用刑法及其所规定的刑罚和类似的措施，有效地组织反犯罪斗争的法律政策。换句话说，刑事政策就是刑事法的制定与适用的法律政策。广义的理解则把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法总和[1]。本文采取狭义的刑事政策概念。这是因为，广义的刑事政策定义过于宽泛，与一般的社会政策定义没有太多差别。采取狭义的刑事政策概念，能够将刑事政策与刑法紧密联系在一起，并将刑事政策作为检验、批判、指导、完善刑法的另外一种视角。

（二）刑事政策与刑法体系沟通的必要性

建构刑事政策引导的构成要件论，是在刑法体系与刑事政策相互沟通的背景下展开的。 刑法教义学体系的重要性是不言而喻的，许迺曼教授曾经指出，放弃刑法体系架构，就如同使这门学科永远停留在胚胎时期一样[2]250。但是，刑法的体系化，并不是指刑法封闭性地自成一体。相反，刑法应当保持一定的开放性。罗可辛教授曾经深刻地反思道：我们运用精致的概念精心构建了教义学，而教义学中这种体系化的精工细作可能会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节。若只是涉及顺序、均衡和对材料的掌握，那么对于什么是“正确的”体系的讨论，也许只是很少的实益[3]6。刑法学不应当是一门自给自足的学科和无视生活世界而沉溺于逻辑的刑法理论，其合理性值得质疑[4]。

为此，罗可辛教授指出，在方法论前提的构建和设置上，一个有效益的体系需满足三个要求：概念性的秩序及明确性，与现实相联系，以刑事政策上的目标设定作为指导[3]20。许迺曼教授将这种既保持理论自身体系性又对社会现实开放的体系，称为一种“开放的体系”、“弹性的体系”[2]255。在这里，罗可辛教授明确地将刑事政策与刑法体系结合起来。这种做法，使得罗可辛教授的犯罪论体系更加注重刑法实效，更加针对解决刑法现实问题。

一种纯粹建立在概念演绎基础上的犯罪论体系是存在很大问题的，它难以回应现实问题的需要，而且也会使得体系内部本身出现重重困难。这样的体系经过学者们的不断精心建构，本身变得非常精致。但是，这种精致背后却缺乏回应现实需求的功能，是一种没有效益的体系。刑事政策将为刑法体系提供一种价值目的指引，这使得刑法体系不再仅仅是一种司法技术的运作，而是更为注重发挥刑法应有的价值功能。

（三）刑事政策不能突破刑法体系的边界

李斯特提出的“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”这一命题，本身就指明了刑法过度刑事政策化的危险。然而，历史的事实证明，人们并没有总是充分认识到这一点。德国的纳粹刑法和前苏联历史上的法律虚无主义，是较为极端的例子。福格尔指出，纳粹刑法的教训深刻地惊醒我们，刑事政策过多的介入刑法体系是危险的。纳粹刑法同“实质主义而非形式主义”、“合法性（Rechtmassigkeit）而不是合法律性（Gesetzmaessigkeit）”等流行语衔接得天衣无缝，纳粹主义使得实质化极端化[5]。希尔施教授针对在教义学中强调刑事政策的趋势指出：晚近的研究重心“偏离了教义学研究”，这可能是对战后目的论体系将刑事政策排斥于教义学之外的反动；目的理性的体系会导致“刑法教义学的再国家化（ReNationalisierung）”。这种“开放的”的目的理性主义方案可能难以满足建构一个具有“清楚、明晰的概念和封闭的刑法体系”的任务[6]。刑罚作为一种亟需正当化的恶，必须指出刑事政策的边界[7]。 “刑事政策与刑法体系的贯通”这一命题，开始得到越来越多学者的关注和认同（1）。但是，在当下中国法治语境中，形式理性仍然具有不可替代的重要意义。当下中国的理论界和实务界存在着相当大的隔阂。理论界的研究发展较为迅速，而实务界对理论界的发展却反应平淡。在理论界，近些年来体系化的教义学有了一定程度发展；而在实务界，以社会危害性为中心的四要件的犯罪构成理论仍占有不可动摇的统治地位，再加之司法判决不说理等一系列问题，导致司法实务中往往渗透着过重的“政策性”气息。

因此，过度介入刑法体系的刑事政策是不可取的，而完全不受刑法制约的刑事政策则更是蕴藏着极大风险。强调刑法体系对刑事政策的边界控制是非常重要的命题。总体而言，刑事政策应当发挥引导作用，构建一种具有法律效益的刑法体系，但是刑事政策介入刑法体系也应当是适度的。

二、构成要件理论史的刑事政策解读

在罗可辛教授提出目的理性的犯罪论体系以前，一般认为刑事政策与刑法体系是区隔开来的。但是，通过对构成要件理论发展史的简单梳理我们将会发现，实际上刑事政策在构成要件论的理论发展史中实际上也扮演了重要角色。

（一）贝林的构成要件论

从罪刑法定主义原则出发，将犯罪具体地、特殊地加以规定是非常重要的。着眼于这种特殊化了的构成要件的重要性，产生了“不仅仅把它视为刑法各论上的东西，而且可以作为构筑刑法总论即刑法一般理论体系之基石”之论。这一努力从贝林开始[8]，由M.E.麦耶尔大体上完成。因此有学者指出，在贝林之前，构成要件论的历史都只不过是前史而已，构成要件论的真正历史始于贝林[9]。从贝林开始，构成要件论被构建成整个犯罪论体系的起点和基石。

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