论共犯关系的脱离

内容摘要：共犯脱离是区别于犯罪中止的独立犯罪形态，是共同犯罪理论中的重要内容。为合理处理实践中的共犯脱离问题，我国有必要引入共犯脱离概念，并在借鉴国外相关理论的基础上，从理论上合理界定共犯关系脱离的涵义、成立条件和罚则。

关键词：共犯脱离 “真挚努力” 共犯关系

一、问题的引出

A、B、C三人商议搞点“节目”,当时把同在在一酒吧喝酒的女士D作为对象。三人尾随D到地下停车场，乘其不备捂住D嘴巴并将其拖至A的车中，三人用衣服将D捆住，脱掉了D的裤子后发现D正处于月经生理期间。A觉得“不吉利”，且十分不愿意弄脏自己的车子，就对B、C说“没意思，不要搞了”，且将捆住D的绳子解开了，并说“真倒霉！快让她滚，我回上面喝酒去了”，A锁了车门就离开了地下停车场。但是，A走后，B、C二人继续对D施加暴行，并轮流强奸了D。对此案，按照我国传统的共犯理论认为，既然共同犯罪行为具有整体特性，则个别共犯人犯罪中止的有效性只能以整个共同犯罪是否达到完成形态来确定。故本案A、B、C都构成强奸罪的既遂犯。也有观点认为，共同犯罪虽具整体性，但仍应由每一共犯之独立行为组合而成。故个别共犯自动停止自己的犯罪，就与共犯之整体脱离联系，就其个人而言，其自动停止犯罪应视之犯罪中止。若本案A“真挚”地阻止其他共犯的行为，虽最后无效，但A仍然要对既遂后果负责。这样处理显然失衡，其个人中止行为只为量刑之酌定事由，则过于严酷。对于本案，两种观点都存在一定问题。第一种观点认为阻止共犯结果发生而不能之情形，概以既遂论之。笔者认为其无视行为人与危害结果之因果关系，行为人已消除其先前行为对他人之后犯罪行为的影响，却仍要为他人之行为承担刑责，走入了一个极端。其体现的是一种主观主义刑法观，通过将犯罪的外部行为和作为结果的实际损害所体现出来的行为人的性格、人格、动机等反社会性或犯罪的社会危险性作为刑法的评价对象，更有违刑法谦抑之原则。[1]第二种观点试图将中止的内涵扩大，没有坚持理论上的一致性，把单独犯和共犯的中止作了不同之理解，名义上维护了共犯中止，实质否定了整个共犯理论。

笔者认为，此两种观点处理本案都不合适，难圆其说。这里就要引入一个新的犯罪形态概念：共犯脱离。

二、共犯脱离的涵义和理论依据

共犯关系脱离理论由大冢仁教授首先提出，所谓共犯脱离，是指在共同正犯的实行着手后，还未达于既遂的阶段，共同正犯中的一部分人切断与其他共同者的相互利用补充的共同关系，从其共同正犯中离去。[2]共犯关系是否可以脱离?诚然，这一理论确有违共犯本质中“一部实行全部责任”法理根基之嫌。然若放置因果共犯论，则不然。因果共犯论（引起说）认为，因果共犯论对于共犯之罪责，着重于其行为对结果发生有无因果之影响。[3]根据主客观统一之原则，在共犯脱离之情形，脱离者主观上已放弃共同犯罪的故意，与其他共犯不再有意思联络，客观上亦切断了自身的加功行为与犯罪结果之间的物理或心理的因果关系，若仍然要其为其他共犯继续实施犯罪之结果承担既遂的责任，则实有违公允。

其次，各国设立犯罪中止制度，目的在鼓励中止犯在犯罪过程中积极中止犯罪，从而实现特殊预防和更有效保护合法权益的目的，“给行为人架起一座回到适法性此岸的‘后退的黄金桥’”。在共犯脱离之情形，其主观恶性、人身危险性减低，其客观上所造成的损害亦较中止犯低。显然，中止犯理论无法涵盖共犯关系的脱离，故共犯脱离理论逐步从共犯中止脱离出来就成为必然的选择。

最后，共犯关系脱离制度的设立有利于刑法体系化之功能。共犯脱离制度来源于犯罪中止救济之不足，共犯关系的脱离一方面与犯罪中止有密切联系，但在构成条件和处罚上脱离本身又与犯罪中止有别，具有自身独立的性质。若在共犯既遂与中止之间再引入脱离概念，则既不损害中止原来意义，又解决了实践中存在的共犯人退出共犯的现象，实现了共犯人的刑罚个别化。[4]

三、共犯脱离制度的成立条件及处罚

（一）共犯脱离的成立条件

大冢仁教授认为，脱离者的“真挚努力”是共犯脱离的必要条件，由于其把共犯脱离限于补救着手后共犯中止，故其主张的共犯脱离仅在实行之后。大谷实教授认为，共犯脱离存在于共犯关系的二人以上者的一部分到完成犯罪之间，放弃犯意，中止自己的行为，不参与其后的犯罪行为的一切阶段中，包括着手前和实行后。[5]张明楷教授亦认为不应将共犯脱离局限于犯罪发展的某一阶段，但其强调脱离者需为阻止其他共犯的实行行为或防止犯罪结果发生“作出了努力”。[6]

之所以出现上述不同观点，问题在于直接着手实行犯罪后，共犯关系能否解除？解决此问题的关键如何理解实行行为以及犯罪预备阶段是否存在实行行为。日本刑法理论一般认为，犯罪着手前的预备行为、阴谋行为并非实行行为，原则上不可罚。[7]故而，既然着手之前的行为都不可罚，就没有必要再规定脱离制度。而国内部分学者认为共犯脱离只能发生在直接实行者着手实施犯罪以前的理由是，因为根据刑法理论，各共犯人之间已经形成共犯关系，如同犯罪既遂后的恢复原状不能改变行为的犯罪性一样，共犯关系不能再解除。而我国的传统刑法理论一般承认犯罪预备阶段存在实行行为，并将准备工具、制造条件等预备行为规定为犯罪行为。若认为犯罪脱离不能出现在预备阶段，否认预备阶段的共同正犯，则会出现与我国传统刑法理论的不协调。故笔者认为，共犯关系的脱离在犯罪既遂前的任何阶段都可出现。因犯罪阶段的不同，其构成脱离的条件也不同。

1.犯罪着手实施之前，在共犯关系中处于被动和辅助地位的共犯，如普通的共同正犯、承诺进行望风、帮助进行联络其他共犯或胁从犯等。因脱离者在共犯中处从属地位，显然很难左右或决定共犯关系的发展进程或方向，如要其承担阻止其他共犯实施犯罪行为则不切实际。故脱离者只需实施消极的脱离行为，即向其他共犯表明自己脱离共犯的意思，或撤回自己的加功行为来表明脱离共犯关系的意思即可。

2.犯罪着手实施之前，在共犯关系中处于主动和支配地位的共犯，如教唆犯。教唆犯使原本没有犯罪意图的人产生犯罪意图，其共犯脱离须严格限制。其不仅须积极地向其他正犯明示做出脱离的意思表示，且要努力说服正犯放弃犯罪意图或阻止正犯实施犯罪意图。[7]笔者认为，共犯关系脱离旨在于弥补犯罪中止之不足，故是否说服了正犯放弃犯罪意图或阻止了正犯的实行行为则在所不论，只要其“真挚努力”地切断教唆行为与正犯实行犯罪之间的心理上因果关系即可。

3．犯罪实行阶段的脱离，稳固的犯罪统一体已形成，故无论共犯在共犯关系中地位和作用，或共同正犯、教唆犯、帮助犯等，要成立共犯脱离，均须付出阻止其他共犯犯罪或防止犯罪结果发生付出“真挚努力”。也有部分学者认为“真挚努力”并非共犯脱离成立的必要条件，[8]但既然共犯脱离制度本质是为了解决“虽为中止作出了努力但没能防止结果发生的共犯者的刑事责任问题”，提出需要“真挚努力”作为必备条件显然是合理的。这里的“真挚努力”，属于对脱离犯在犯罪实行阶段时的主观行为的事后客观评价，从国外的立法例和司法实践来看，一般包括以下几种情况：一是成功说服其他共犯放弃犯意，而后其他共犯再实施先前的犯罪。二是物理性阻止其他共犯实施犯罪行为，阻止犯罪结果发生，但未获成功。[9]三是向国家有关机关举报。如《俄罗斯刑法》第205条规定，参与准备实施恐怖行为的人员，如果及时提前报告权力机关或采取其他措施预防恐怖行为的发生，如果其行为没有别的犯罪构成则免除刑事责任。四是向被害人通报。通报的内容应当是将整个真相明确告知被害人。如甲、乙二人合谋毒死丙，故意骗丙将毒药说成是药，丙将毒药拿回家。后来甲心生悔意，放弃犯罪意图，遂去丙家索要该“药”。但丙说拿到药后已经服用，且并无异常。见此，甲劝丙不要再食用该“药”,便安心回家。数日后，丙因服用此“药”死亡。

具体到上文所述的案例，若A是共犯的造意者，并提供了实施犯罪的必要信息。在着手实施犯罪过程中，A顿然悔悟，并对B、C二人表示放弃犯罪，并自行离开，而后B、C二人继续实施了强奸行为。要认定A要成立共犯脱离较难，因为尽管A表示要脱离，并实际离开现场，但B、C仍有可能利用A提供的信息（或条件）继续犯罪。故而，A除需“真挚”地规劝B、C二人放弃犯罪念头并一起解散之外，还要尽最大限度的努力阻止犯罪的实施，如向执法机关举报或将被害人放走等等。若此情况下，最终B、C二人实际没有解散，则视为原有共犯关系已经解除，B、C二人在新的犯意上形成新的共犯关系。

假若A是受B、C二人的诱劝而参加犯罪，则只需作出脱离的意思表示，并被B、C二人所了解即可。诚然，A在参加共犯关系之后，若提供了必要的犯罪工具——汽车，即便作出了脱离的意思表示，而没有收回汽车，则A不能成立脱离。

再若A、B、C三人是出于共同强奸的意思（平行共犯），A顿然悔悟，A并对B、C二人说“没意思，不要搞了”，B、C二人回答“无所谓，你走吧”，A即离开，而后B、C二人强奸了D。尽管此情况下，A、B、C三人属于平行共犯，A并未对犯罪过程产生重要影响，然其三人跟踪D，并将其绑至车中，D受到三人的精神抑制并未消除，法益侵害的情况并未得到补救。故不成立共犯的脱离，其离开的情节仅视为一酌定量刑之情节。而本案的实际情况是，A规劝B、C二人放弃犯罪，将D捆绑的绳子解开，将原本用来强奸用之车辆锁上，应视为已经付出了“真挚努力”，并收回了犯罪工具，可认定为共犯的脱离。诚然，A作出脱离的意思表示之心理出发点在于觉得“不吉利”，而并非出于良心的悔悟，也没有尽力阻止他两人的奸淫行为其努力程度并未达到“真挚”的要求，不成立共犯脱离。

（二）共犯脱离的处罚

对于共犯脱离后其他共犯继续实行的其他犯罪行为，一般视为新的共犯关系实施的犯罪行为，各国刑法理论一般认为脱离者对此不承担刑事责任。对于脱离前的行为，德国、日本等国家的刑法没有专门规定对脱离的刑罚，结合具体案情进行具体分析，一般是将共犯脱离作为中止犯或未遂犯处罚。一是在犯罪预备阶段脱离共犯关系，一般不予处罚，但在特例情况下给予适当处罚，如预备行为构成犯罪、共谋实行爆炸或抢劫金融机构等。二是在实行犯罪阶段脱离共犯关系，则对脱离前的犯罪实行行为，比照其他达到既遂的共犯，适用中止犯或未遂犯处罚。

四、构建符合我国刑法体系的共犯脱离制度

对于共犯脱离制度，各国大致有三种立法方式。一是明文规定。如《美国模范刑法典》第503条第6、7项规定，行为这共谋实行实质犯罪后，在能确认其在完全而自动放弃犯罪目的的状况下，阻止共谋目的之达成，即为积极抗辩或向法律执行机关申告共谋之存在以及自己为共谋之一员时，对该人之关系上，不得认为共谋已终结。[10]二是没有明确规定脱离制度，但将其包含在中止制度中。如《德国刑法》第31条第2款规定：犯罪不是因为中止犯的行为而不发生的，或犯罪虽已发生而与中止犯以前参与的行为无关，如其主动努力阻止犯罪完成的，免除其刑罚。[11]三是没有明文规定，只是司法实践中的解释，较大多数国家采用这一模式。如《日本刑法》没有规定共犯关系的脱离，但是日本理论和判例已经形成了较为独到的共犯脱离的理论学说。[12]

与国外的刑法规范不同，在我国对于预备犯是可罚的，而犯罪脱离亦可能在犯罪预备阶段成立。预备阶段脱离者的社会危险性和人身危险性显较预备犯要小，而大于预备阶段的中止犯，是一种应当减轻从宽处罚的情节。共犯关系的脱离概念的提出，就有助于预备犯和中止犯的衔接，更有利于对我国预备犯立法的改进，促进在此问题与国际接轨。在犯罪实行阶段，传统刑法理论中的中止犯制度包容了共犯关系脱离制度，但各共犯人仅切断自身行为与共犯结果的因果关系，在我国并不符合犯罪中止的有效要件。对于脱离者的脱离行为在犯罪中止制度无法反应其刑事责任。

基于此，引入共犯脱离概念，就成为保持我国犯罪论体系的统一性和发展的需要。对于上文提及的三种立法方式，为我国解决共犯脱离问题提供了一个新的视角。笔者认为，明文规定最为可取，但是涉及刑法的修改，较为复杂。将中止犯制度进行修改，规定准中止制度（共犯脱离），则更须在刑法的总则和分则进行全面修改，且将传统中止犯制度涵盖范围作较大扩大，不利于刑法的体系化的衡平。故而，目前最为现实可行的是由全国人大出台相关的司法解释，承认共犯脱离制度，并对其涵义和范围作出确定，尽快在司法实务部门形成一套有利于司法操作的理论体系。在犯罪未遂和犯罪中止之间为共犯脱离确立独立罚则，可以考虑作如此规定：“对于共犯脱离者，应当从轻或者免除处罚”。

参考文献

[1]张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第67页。

[2]（日）大冢仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社 2003年版，第295页。

[3]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，法律出版社2005年版，第37页。

[4]赵 慧：《论共犯关系的脱离》，《法学评论》2003年第5期，第57页。

[5]（日）大谷实：《刑法总论》，法律出版社2003年版，第351页。

[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第 334页。

[7]（日）大冢仁：《犯罪论的基本问题》，中国政法大学出版社1993年版，第78页。

[8]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第412页。

[9]金泽刚：《论共犯关系之脱离》，《法学研究》2006年第2期。

[10]（日）野村念：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第438页。

[11]张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第474页。

[12]（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国法教 科书》，中国法制出版社2001年版，第661页。

[13]金泽刚：《论共犯关系之脱离》，《法学研究》2006年2期。

责任编辑：周洪波

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